Por Edgar Jacobs e Juarez Monteiro.
Em maio e junho de 2022 uma discussão informal sobre a regularidade de ações para abertura do protocolo para cursos de Medicina tomou o mercado. Agora, finalmente, a discussão foi para o plano judicial, o que é muito bom, pois garante um debate técnico e ponderado.
Na realidade, somadas as atuações da entidades corporativas no Executivo, Legislativo e agora no Judiciário, poderia até ser cogitada a ocorrência de sham litigation, com finalidade puramente anticoncorrencial. Reforçando essa tese, já existe pedido de Associação do setor opondo-se frontalmente a demanda proposta e discutindo a existência de concorrência desleal no mercado. Esse artigo visa, entretanto, discutir apenas a Ação Direta de Constitucionalidade – ADC que pretende, em caráter cautelar, suspender todas as ações sobre cursos de medicina em curso e todos os cursos aprovados a partir de ações judiciais.
Proposta por tradicional banca de advogados, inegavelmente a petição inicial é muito bem escrita, mas possui alguns erros e consideráveis omissões. A tese principal da ação parece ser que a via do chamamento público é a única possível para abertura de cursos de medicina, mas a defesa dessa ideia não se sustenta do ponto de vista processual nem material.
Inicialmente, existem duas questões processuais uma delas é a dúvida quanto ao interesse de agir em face de todas as ações e cursos fora do Mais Médicos, mesmo após a representante da Autora ter dito, em reportagem recente, que há ações que considera legítimas; outra é a pertinência temática, pois a ação não defende a autonomia universitária. Essas duas questões são temas técnicos relevantes e certamente serão analisadas pelo Supremo Tribunal Federal.
No texto, a primeira falha é o uso de interpretação errônea da Lei 12.871/2013 (Lei do Programa Mais Médicos). A questão se refere ao uso da palavra “será”, no Art. 3º, que enuncia: “A autorização para o funcionamento de curso de graduação em Medicina […] será precedida de chamamento público...”. A ADC trata o termo como se houvesse uma restrição às outras vias de autorização, mas para isso o lê como se estivesse escrito “somente será”. Contudo, não é isso que a Lei diz e é um erro claro dar ao artigo interpretação ampliativa. Uma análise sistemática da legislação, incluindo o Art. 209 da Constituição, o Decreto 9.235/2017, a Portaria Normativa 23/2017 e a Portaria 315/2107 reforça esse erro, pois todas essas normas se referem a mais de uma via para autorização da medicina.
Mais adiante, quando descreve a controvérsia, o texto da referida ação apresenta uma segunda falha: chama de “modos alternativos” (parágrafo 60) o que a Constituição de 1988 impõe como via regular. Todavia, alternativo ou extraordinário, de fato, é o chamamento público. O procedimento de autorização de cursos superiores, previsto no Art. 209 da Constituição de 1988 tradicionalmente envolve uma fase inicial de escolha do momento e do local (inciativa privada), seguida do protocolo do pedido e da fase posterior, de regulação rigorosa, inclusive com análise de relevância social pelo Conselho Nacional de Saúde – CNS, para cursos de medicina. Pela via regular, somente depois de todos esses passos o curso superior pode ser autorizado. Mas pela via do chamamento público instituído pela Lei 12.871/2013, basta vencer uma licitação, não é necessário sequer ter estrutura prévia no local e, muito menos, submeter-se a avaliação in loco e a análise de relevância social no CNS. Nesse sentido, a via do Mais Médicos é uma espécie de atalho, uma alternativa para um contexto de crise, que constitui uma excepcionalidade em face do que está previsto no texto constitucional.
Posta essa análise, também está incorreta a afirmação de que “...o chamamento público impõe requisitos mais rigorosos do que as portarias e decretos que disciplinam a abertura de cursos de graduação em geral...” (parágrafo 80). Tal argumento, além de deixar de constatar que os chamamentos públicos não exigem prévia estrutura e que, via de consequência, não há visita in loco prévia, acaba derretendo em face de recente decisão da Justiça Federal que, a partir de pedido formulado pelo Ministério Público Federal, questionou a validade de todos os chamamentos públicos pela falta da consulta ao Conselho Nacional de Saúde. Ou seja, nem mesmo o Judiciário ou o MPF vê rigor nos chamamentos públicos.
Depois de uma exposição inicial de suas interpretações sobre a controvérsia nas ações judiciais, a petição usa a terminologia “autorização qualificada” para sobrevalorizar o chamamento público e, em seguida, inicia sua argumentação mencionando a concentração de médicos no Brasil (item IV.A). Porém, apresenta números insignificantes para análise da constitucionalidade, pois é impossível constatar como o chamamento público, que não reduziu significativamente a concentração entre 2013 e 2022, poderia, como via única, ser uma solução para esse problema. Dessa forma, a ADC inicialmente foge da discussão constitucional.
Ainda nesse item cabe destacar uma possível inverdade: a petição afirma que “Apenas o Chile, na América Latina, tem índice [nº de médicos por 1.000 habitantes] superior ao brasileiro: 2,5 médicos por mil habitantes” (parágrafo 101), mas na verdade, segundo a Organização Mundial da Saúde, Uruguai, Argentina, Chile, Costa Rica, El Salvador e México estão a frente do Brasil na América Latina e, acrescentamos, no âmbito mundial o país se encontra em uma posição próxima da 79ª conforme estudo do Conselho Nacional de Educação. Nesse caso, a petição, muito boa no geral, talvez mereça correção.
A seguir, ainda tentando fundamentar sua “autorização qualificada”, a petição afirma que: “...a autorização indiscriminada para abertura de novos cursos em regiões dotadas de alta concentração de médicos apenas serve para agravar o abismo já existente...” (parágrafo 121). Entretanto, a partir das ações judiciais que deveriam ser objeto de análise na ADC inexiste autorização indiscriminada, pois o MEC e o CNS avaliam com rigor e foco na necessidade social regional, cada um dos pedidos feitos a partir do reconhecimento judicial do direito de petição. E se, por absurdo, houvesse várias autorizações, o que não está comprovado na ação constitucional, não se poderia inferir, a priori, que elas agravam o “abismo” narrado na ADC.
Se, por um lado, a petição deixa de ver os méritos da via regular de autorização de cursos, parece valorizar demais o chamamento público do Mais Médicos. Talvez por isso, quando afirma que a livre iniciativa pode ser restringida, um fato óbvio, diga-se, a ADC conclui que: “...a autorização qualificada aos cursos de Medicina [chamamento] tem razão de ser, uma vez que representa a execução de política pública elaborada para sanar problema histórico que atormenta a população das regiões mais desprestigiadas do ponto de vista econômico do país” (parágrafo 165). Porém, ao tratar do assunto deixa de dizer que esta política saneadora está suspensa em virtude de seus resultados não serem comprovadamente bons em relação a concentração de médicos nos grandes centros. Aqui cabe até uma indagação: se os chamamentos públicos estão paralisados, a que “execução de política pública” a petição se refere? Neste ponto, é certo que teoria (suposto valor do Mais Médicos) e prática (Programa com resultados aparentemente fracos e execução suspensa) estão totalmente afastados. Sendo assim, o argumento usado na ADC para justificar a restrição total imposta à iniciativa privada no ensino médico não se sustenta.
Sobre o conflito entre políticas públicas e livre iniciativa das pessoas é pertinente dizer que o STF já decidiu que a “...reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial .” (RE 511961, jugado em 2009). E se nem mesmo um direito fundamental pode atingir o núcleo essencial da liberdade profissional torna-se difícil defender que uma lei comum possa bloquear totalmente a liberdade correlata de iniciativa privada no ensino. Portanto, não obstante ser natural a restrição à iniciativa privada, é totalmente irregular qualquer interpretação de lei que bloqueie o núcleo essencial desse princípio.
A seguir, quando trata da concorrência e isonomia, a petição parece apenas tentar comprovar que o chamamento público “faz às vezes” de uma licitação, como se isso fosse um argumento favorável à sua tese. Faz isso para depois comparar o setor de transporte individual ao setor de ensino e aí consigna, talvez, sua falha mais grave. Os serviços de táxis são objeto de concessão/autorização feita, obrigatoriamente, após licitação, enquanto isso, conforme clássica decisão do STF, “Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização.” (ADI 1.007 PE). Portanto, a comparação nos parágrafos 173 a 176 da petição inicial da ADC, usando inclusive decisão do STF sobre táxis, configura um erro jurídico flagrante .
Depois desse equívoco, a petição retoma o tema da suposta importância do chamamento público para afirmar que o conjunto das ações judiciais relativas ao direito de petição “...compromete um projeto sofisticado de origem do Poder Executivo e chancelado pelo Poder Legislativo para racionalizar um problema estrutural” (parágrafo 183). Aí cabe outra indagação retórica: o projeto sofisticado seria o Programa Mais Médicos? Se a resposta for sim, como parece ser, a alegação só pode ser fruto ou do desconhecimento de causa ou de certa tendenciosidade na escrita, pois fosse mesmo o Programa tão sofisticado não teria o Poder Público optado por suspendê-lo. Certamente, o Programa tem méritos, contudo não existe atualmente nenhum dado que ateste ser o mesmo sofisticado o bastante para resolver o problema estrutural da medicina no Brasil.
Na parte final da petição, ainda tratando do chamamento como “autorização qualificada”, há um argumento quanto aos internatos e duas afirmações que merecem análise.
A primeira delas é: “...desde que teve início a abertura indiscriminada e desordenada de novos cursos de Medicina, essa etapa da formação de todos os graduandos do país tem sido intensamente prejudicada” (parágrafo 189). Na petição, porém, não existe dado algum que correlacione o início da suposta “abertura indiscriminada” – que a petição diz datar de 2018 – com problemas nos internatos. De fato, a petição contém uma reportagem de 2021 na qual está exposto que 77% das cidades nas quais estão instalados cursos de medicina não possuem leitos suficientes para boa formação médica. Ora, se mais de três quartos das escolas não possuem leitos para treinamento hoje, o problema não pode ser creditado a fatos supostamente ocorridos a partir de 2018, pois neste período o mercado não cresceu 75%. Diante de argumentos assim, o tema dos internatos contém alegações não comprovadas e incongruentes em relação aos próprios “dados” extraídos de reportagens que reproduz.
A segunda afirmação na parte final é a de que existem: “...alunos que pagam mensalidades significativas para receber formação deficitária, em faculdades que estão a operar por força de decisões judiciais de natureza liminar” (parágrafo 208). Essa assertiva novamente repete a falta de dados, pois sequer vem acompanhada de prova de que as Portarias de autorização de medicina publicadas decorrem de decisões de caráter liminar. Na realidade, considerado o fato de que o processo administrativo de regulação dura, aproximadamente, 2 anos é bem possível que a maioria das ações já possua sentença quando cada curso começa a funcionar e, mesmo se não possuíssem sentença, já possuiriam aval do MEC, concedido após avaliações rigorosíssimas. Nesse sentido, é difícil compreender tanto a alegação incomprovada de precariedade quanto a de “formação deficitária”.
Entretanto, na frase citada alhures o que salta aos olhos é a menção às “mensalidades significativas”. Ora, não seria o aumento de concorrência o principal meio para ajustar o valor das mensalidades? Provavelmente sim, mas a ADC não trata disso.
Essas, enfim, são algumas possíveis falhas, que deveriam ser temas para discussão nos foros qualificados de direito educacional, nos espaços sociais de debate e, por que não, em audiência pública que anteceda a análise da decisão cautelar pleiteada.
Quanto às omissões vale trazer aqui um apertado resumo. Dentre outras questões, cabe destacar que não foi dito que o argumento usado nas ações tem base em manifestação da área técnica do TCU, de 2015; que a Resolução 350/2005 já tratava da relevância social e impunha ao CNS a “verificação da contribuição do novo curso para a superação dos desequilíbrios na oferta de profissionais de saúde atualmente existentes”; que o Brasil é 79ª país do mundo em densidade médica segundo estudo do CNE; que, como já exposto, o Ministério Público Federal contestou o Mais Médicos por dispensar a manifestação do CNS; e que o CNS recomenda o fim da suspensão da abertura de novas vagas por meio da Portaria 328/2018. Esse fatos são importantes para mostrar dados e para expor o posicionamento de outros agentes, o que enriquece o debate.
Importante destacar, por derradeiro, que o uso do discurso de qualidade por grupos de pressão para sustentar privilégios não é uma novidade, nesse sentido o STF já tratou da denominada Teoria Econômica da Regulação, que comporta a Teoria da Captura. A partir desse marco teórico, posto por George Stigler, o Ministro Luiz Fux, em seu voto, explicou que: “...um recurso político comumente desejado por esses grupos [de pressão] é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado. Nessa hipótese, os benefícios da medida restritiva costumam se concentrar em um pequeno grupo, ao passo que os custos são dispersos por toda a sociedade, diminuindo a resistência política”. (STF - ADPF: 449 DF, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/09/2019)
Ainda naquele julgado, confirmando a legitimidade do Poder Judiciário para agir em situações nas quais a regulação beneficia quem já está mercado, a ementa da decisão citada acima, explica: “A captura regulatória, uma vez evidenciada, legitima o Judiciário a rever a medida suspeita, como instituição estruturada para decidir com independência em relação a pressões políticas, a fim de evitar que a democracia se torne um regime serviente a privilégios de grupos organizados, restando incólume a Separação dos Poderes ante a atuação dos freios e contrapesos para anular atos arbitrários do Executivo e do Legislativo" (STF - ADPF: 449 DF).
Enfim, o Poder Judiciário deve proteger aqueles que litigam contra distorções concorrenciais e o STF sabe disso. Diante desse panorama, as falhas e omissões na ADC nº 81 DF - que, respeitosamente, entendemos existir – ganham ainda mais relevância, pois, na verdade, podem representar apenas uma tentativa de reforçar barreiras que não interessam nem mesmo aos associados da Autora.